§ 44. Позитивизм в науке права. Мюллер и Пост. Йеринг. Муромцев
В той постановке науки об обществе, какую ей дал Конт, много заманчивого. Этим, по-видимому, открывается возможность уйти от господства субъективных мнений и полу чить ту же точность и строгую доказательность, какими отличаются науки о природе.
Юристы не могли, разумеется, оставаться безучастными к этому новому учению. Позитивизм и между ними нашел себе сторонников, и образовавшееся таким путем новое направление в науке права получило название реалистического. Надо сказать, однако, что большинство появившихся до сих пор попыток перестроить заново науку права, согласно с основными началами положительной философии, представляются решительно несостоятельными. Новаторы-позитивисты относятся уже слишком отрицательно к современному состоянию правоведения. Обращая внимание лишь на внешние формы, они готовы выбросить за борт весь выработанный веками материал науки, не различая ценный металл от негодного шлака. Поступать так значит вновь входить в старую ошибку рационалистов, будто человечество может произвольно прервать преемственность своего умственного развития, начав мышление свое вновь, сначала. Истинный позитивист должен понимать, что дело научной реформы всегда, по необходимости, ограничивается только продолжением, но на новый лад.
Если бы новаторы-позитивисты более придавали значения истории науки, они, конечно, не повторяли бы ошибок, уже пережитых, уже раскрытых их предшественниками. К сожалению, на деле вышло не так. Так, многие из юристов положительного направления повторяли вновь смешение законов в научном смысле с законами в юридическом смысле. Ошибка, от которой предостерегал уж Гуго.
С таким характером представляются, например, учения Мюллера и Поста.
Мюллер исходит из признания подчиненности закону причинности как физического мира, так и мира нравственного. Поэтому и в жизни человечества настоящее обусловлено прошедшим и, в свой черед, обусловливает будущее. В этой обусловленности будущего настоящим и заключается назначение (Bestimmung) настоящего. Назначение всего существующего в обусловливаемом им будущем. Но в чем же назначение человека? Назначение каждой силы - в ее развитии; в нем же и назначение как отдельного человека, так и целого человечества, потому что будущее их - их развитие. Если таково назначение людей, то только те отношения людей к внешнему миру будут нормальными, т.е. соответствующими их назначению, которые способствуют развитию человечества. Обладай люди полным безусловным знанием собственной природы и внешнего мира, они могли бы тогда раз навсегда определить абсолютно нормальную форму людскихотношений. Правила, определяющие такую форму отношений, и составили бы идеальное, так сказать, право. Но, к сожалению, люди обладают лишь весьма ограниченным знанием, и их представления о нормальном типе людских отношений представляют лишь ряд различных приближений к истине, все более и более близких, но никогда, однако, не достигающих предела. Не будучи в состоянии познать абсолютные нормы права, люди создают, для удовлетворения практических потребностей, искусственно устанавливаемые типы отношений, с развитием человечества все более приближающиеся к действительно нормальному типу отношений. Эти искусственно устанавливаемые типы отношений и суть изменчивое положительное право. Оно представляет, следовательно, отражение того, как понимается в каждую данную историческую эпоху нормальный тип человеческих отношений. Чем более расширяется знание людей, тем более совершенствуется и положительное право. Для осуществления потребностей практической жизни недостаточно, конечно, только определить такие приблизительно нормальные формы отношений. Надо позаботиться также и о действительном их соблюдении. Для этого наряду с законами, определяющими нормальный тип отношений, издаются еще и другие законы, имеющие своею целью исключительно обеспечить осуществление нормальной формы отношений и устранение отступлений от такой формы. Поэтому положительное право представляется по своему содержанию двояким: частью это право нормальное (Normalrecht), частью - право преследования (Verfolgungsrecht) *(399). Это нормальное право Мюллера, в сущности, то же старое естественное право. Да иначе и не могло быть, так как своим исканием безусловного знания, абсолютных норм, Мюллер становится в противоречие с основным положением позитивизма, что нам доступно только относительное знание.
У Поста *(400) это отождествление юридических законов с законами в научном смысле соединяется еще и со стремлением к внешнему сближению правоведения с естествознанием.
Весь мир, по его воззрению, представляется подчиненным одному закону специализации. Подобно тому, как первоначально выделялось из туманной материи солнце, от солнца отделились одна за другой планеты, точно так же и на земле постепенно дифференцировался мир неорганический и органический; из последнего - мир растений и мир животных, затем животные, в свою очередь, специализировались в различные роды и виды и, между прочим, в человека. В жизни человеческого рода мы замечаем проявление того же самого закона. Здесь точно так же из нравов развивается целый ряд более специальных явлений, именно: хозяйство, право и нравственность. Точно так же из общего зародыша мифологии развиваются религия, наука и искусство. Но рядом с этим законом дифференцирования действует и процесс интегрирования. Мир образует и новые сочетания, представляются более крупные формы индивидуальности. Первоначально целым индивидом является лишь атом, затем туманные массы, небесные тела, далее клеточка, потом растения, животные и в числе их человек. Все эти индивиды подчиняются одним и тем же неизменным законам: возьмем ли мы человека или атом - законы их бытия одни и те же. Как между атомами существуют две силы - отталкивающая и притягивающая, так между небесными телами мы найдем центробежную и центростремительную силы, а в органической природе мы заметим, что все животные существа имеют стремление к самосохранению и стремление к поддержанию рода. Благодаря отталкивающей силе каждый атом сохраняет свою самостоятельность, благодаря притягательной - поддерживается его связь с другими индивидами. И развитие заключается в том, что обе эти силы стремятся прийти в равновесие.
Но, между тем как в солнечной системе, напр., уже установился известный порядок, равновесие центробежной и центростремительной силы, хотя и не вдруг, потому что и там существовало прежде своего рода кулачное право (Faustrecht), о чем свидетельствуют, напр., астероиды - осколки разорвавшейся большой планеты, в царстве животных этот порядок еще не установился и до сих пор. И это отсутствие равновесия особенно резко сказывается в жизни человеческих обществ, где она пришла к необходимости установить поддерживаемое внешним принуждением положительное право. Право, как явление общественной жизни, нельзя выводить из какого бы то ни было влечения единичного человека, а необходимо выводить его также из общих мировых законов. Действительно, изучая человеческое общество, мы можем различать в нем два элемента: первый элемент - хозяйство, имеет в виду отдельного человека и составляет проявление силы отталкивающей; наоборот, право устанавливает совместную жизнь людей в интересе целого человеческого общества и есть выражение притягательной силы. Подобно тому, как результатом взаимодействия двух сил, центробежной и центростремительной, получается стройная солнечная система, точно так и в человечестве и право и хозяйство уравновешиваются в государстве.
Все это рассуждение свидетельствует о совершенном непонимании автором, что такое закон в научном смысле. Если планеты разрываются, то, конечно, не в нарушении законов тяготения, а согласно с ними. Поэтому никакой аналогии с правонарушениями, совершающимися в общественной жизни, тут нет.
Затем Пост ставит вопрос: как развивается право? развивается ли оно независимо от людей, или же является продуктом деятельности их? При разрешении этого вопроса Пост проводит аналогию между правом и религиею. По мнению Поста, люди не могут обойтись без положительной религии, потому что развитие людей совершается неравномерно. Между ними являются лица, стоящие выше других по своему развитию, но они не могут развить остальных вдруг, сразу; для этого необходимо бывает известное давление и даже принуждение по отношению к массе, и вот результатом этой необходимости является положительная религия, создаваемая выдающимися личностями и служащая формою, в которую облекаются прогрессивные идеи этих личностей. Единственная попытка отказаться от положительной религии дана христианством. Но этот же пример показывает, как далека еще масса от понимания истинного значения религии как свободного осуществления человеческого идеала, потому что католичество переделало христианство в одну из самых положительных религий. То же самое мы видим и в праве. Идеал состоит в том, чтобы люди познали соотношение между своими интересами и интересами общества и, познав, свободно установили их равновесие. Но так как и в этом отношении человечество стоит на низкой ступени развития, то и здесь является потребность в положительном праве, которое и создается личностями, опередившими в своем развитии остальное общество. Эти лица, эти законодатели, для того чтобы возвысить массу до себя, облекают свои мнения в формулы, в общие правила, которые должны быть выполняемы всеми принудительно. Отсюда понятно, что положительное право сводится лишь к переходной ступени от полного бесправия в неустройства к такому гармоническому устройству общества, при котором бы не требовалось принуждения. Таким образом, идеал человеческих отношений есть естественное право, вытекающее из существа человеческих отношений, а положительное право есть лишь временная переходная форма от принудительного к идеальному порядку, устанавливаемая выдающимисяличностями общества.
Итак, и Мюллер и Пост приходят, несмотря на свой "реализм", к раздвоению права на положительное, изменчивое, обусловленное людским несовершенным знанием, и на абсолютное, неизменное, определяющееся самою природою вещей. У Мюллера это неизменное право, как и в учениях органической школы, является лишь предельным идеалом. Но, по мнению Поста, оно должно непременно со временем осуществиться, и тогда исчезнет всякая надобность в каком-либо положительном праве.
Такой результат реалистических теорий Мюллера и Поста обусловлен необходимым образом их отправной точкой - отождествлением юридических законов с законами в научном смысле. Раз мы станем на эту почву, мы должны оставить всякую надежду прийти к объединяющему взгляду на право и к установлению соответствия чистого и прикладного изучения права.
Если право - закон, в положительном изменчивом праве нельзя не видеть лишь выражения человеческого понимания права; само право, неизменное, как всякий закон, должно быть от него отлично. Уйти от этого вывода возможно лишь под одним условием: признав право не законом, а явлением, придав ему, таким образом, не абсолютный, неизменный характер закона, а относительный, изменчивый характер явлений. Только отказавшись раз навсегда от мысли найти в праве неизменный закон общественных отношений, можно действительно выполнить настоятельно чувствуемую потребность в восстановлении единства прикладной и чистой науки права, дав обеим им один и тот же предмет изучения - правовые явления. Без этого шага невозможно дальнейшее развитие науки права, невозможно говорить о позитивной науке права.
Шаг этот сделан, однако, не последователями позитивизма. Он сделан юристом, вовсе не усвоившим себе основных принципов положительной философии, по строго объективным научным исследованием римского права пришедшим чисто индуктивным путем к позитивной теории права. Честь признания относительности всего, всякого права, и устранения волевой теории права, этого наследия теологизма, принадлежит знаменитому германскому романисту Рудольфу Иерингу.
Иеринг *(401) не позитивист. Он не имел также самостоятельно выработанного философского миросозерцания. Все его произведения написаны под влиянием господствовавших в данное время метафизических систем. В первом томе "Духа римского права" мы находим определенно выразившееся влияние гегелевой системы. В двух последующих томах диалектическая система Гегеля все более и более заслоняется органическим воззрением. А потом, в последнем произведении Иеринга, относящемся в общей теории права, "Цель в праве", диалектическое и органическое воззрение сменяются телеологическим, сложившимся под влиянием Шопенгауэра и Тренделенбурга. Телеологическую окраску носит и известная формула, в которой Иеринг выразил признаки относительности права: "масштаб права есть не абсолютный масштаб истины, а относительной цели" *(402). Таким образом, он от начала до конца продолжает стоять на метафизической почве. Тем не менее в его трудах нельзя не видеть основания трезвой реалистической теории права *(403). Эта странная, на первый взгляд, противоположность выводов Иеринга той почве, на какой он стоит, объясняется тем, что он вообще, как и сам в том признается, не глубокий философ. Философская система не имеет решающего значения для тех результатов, к которым он приходит в своих исследованиях. Он больше всего ученый юрист, романист и только мимоходом философ. В его глазах первое место принадлежит не философской системе, а фактам. Потому та или другая метафизическая система, принимаемая им, имеет для него значение лишь гипотезы, требующей поверки фактической. Она не ослепляет его, не лишает его способности видеть факты такими, какими они представляются в действительности. Так, например, он не прошел, подобно всем другим, мимо явлений пассивного и рефлективного действия прав, не замечая их только потому, что они не укладывались в установившиеся рамки юридической теории, но, напротив, смело остановился на них, проверяя не факты теорией, а, совершенно в духе позитивизма, теорию фактами. Он не боится делать из подмеченных фактов выводы, подрывающие принятую им метафизическую систему. Когда глубокое изучение римского права привело его к представлению о праве как об охраненном интересе, к представлению, в корне подрывающему и диалектическую, и органическую систему и неуклонным образом ведущему к признанию относительности права, Иеринг не усомнился в выборе. Он принял это новое, казавшееся тогда дикою ересью понятие права как охраненного интереса, хотя и понимал, что этим разрушает ту почву, на которой сам стоял. Понятие интереса само в высшей степени относительно, и потому, признав право охраненным интересом, нельзя уже было не признать и самого права относительным. Приходилось заменить прежнюю философскую подкладку новой. Для этого Иеринг приостанавливает продолжение "Духа римского права" и обращается к отысканию системы, более подходящей к добытому им путем изучения исторической действительности новому воззрению на право. Плодом этой работы и явилось его новейшее, неоконченное сочинение: "Цель в праве" *(404).
Если "Дух римского права" является лучшим выражением гения Иеринга, если в нем как нельзя более наглядно проявилась замечательная способность автора к строго научному исследованию, его научный такт, его умение быть свободным от всяких предвзятых идей, его необыкновенный талант наблюдать, замечать то, мимо чего другие проходят, не обращая внимания, его удивительное умение ничтожными на первый взгляд мелочами пользоваться как драгоценным материалом для блестящих обобщений, если, словом, "Дух римского права" есть отражение лучших сторон гения Иеринга, его "Цель в праве", напротив, отражает лишь слабые стороны его дарования. Только литературный талант автора выступает в нем с тою же, может быть даже с большею, силой. Иеринг оставляет здесь конкретную почву исторической действительности и пытается построить совершено отвлеченную теорию права на телеологической основе. При этом нельзя не указать, что форма телеологизма, выбранная Иерингом, есть самая неудачная, самая наивная. Существуют две главные формы телеологизма: телеологизм оптимистический и телеологизм пессимистический. Оптимистический исходит из предположения, ничем, конечно, не обоснованного, что цели, которыми объясняется существование мира, совпадают с нашими субъективными человеческими интересами, и что потому мир, развиваясь, идет к увеличению человеческого счастья. Пессимистический телеологизм, напротив, не признает тождества субъективных целей человека и объективных целей мира. Он предполагает противоречие мировых целей целям индивидуальной жизни. Понятно, что если еще можно отстаивать телеологию, то только в такой пессимистической форме, как это и делают новейшие германские телеологи. Но Иеринг удерживает старую, оптимистическую форму, сложившуюся в то старое время, когда еще царил антропоцентризм.
Иеринг полагает, что природа хочет, чтобы род людской существовал. Но как достигнуть этой цели? Она заинтересовывает в этом собственный эгоизм человека, соединяя со всем тем, что ведет к сохранению человеческого рода, - чувство удовольствия, с тем, что ведет к его гибели, - чувство боли. В тех случаях, когда страдания перевешивают удовольствия, природа бессильна удержать человека от самоубийства. Он может ей сказать: награда, которую ты мне назначила за сохранение жизни, ничтожна в сравнении с мучениями и страданиями, выпавшими на мою долю; это твоясобственная вина, если я тебе возвращаю твой дар, не имеющий более для меня никакой цены. Но природа позаботилась о том, чтобы в общем удовольствия перевешивали страдания.
Что удовольствия и страдания распределены целесообразно, это доказывается уже тем, что удовольствие связано лишь с произвольными отправлениями человеческого организма. Точно так же страдание всегда предупреждает собою какую-либо опасность для организма. Природа экономна в раздаче удовольствий: она предоставляет его только там, где она без него обойтись не может, где ей надо заинтересовать человека какой-нибудь премией. Там же, где она сама устраивает дело и цели ее достигаются механически, без участия человеческой воли, напр., в кровообращении, росте волос и т. п., там нет места удовольствию.
Способ, каким природа заставляет человека служить своим целям, дает человеку образец того, как он сам может заставить других служить его целям.
В общественной жизни мы находим также частью механическое подчинение индивида общественным целям посредством принуждения, напр., при исполнении судебных приговоров, взыскании налогов и т. п., частью косвенное, психологическое, угрозой наказания и надеждой на вознаграждение *(405).
Кроме неудачного выбора самой формы телеологизма, постановка, какую дает ему Иеринг в своей книге, страдает еще внутренним противоречием. Телеология является у него, собственно говора, бездельной. Телеологизм, признавая наряду с принципом причины существование самостоятельного принципа цели, делает это для того, чтобы придать принципу цели объективное значение, чтобы уйти от необходимости признавать существование лишь субъективных, относительных целей. С признанием существования объективных, мировых целей, принцип цели теряет субъективный, относительный характер. Объективная мировая цель не есть цель относительная, а цель абсолютная. Между тем у Иеринга этого мотива не было. Он признает принцип цели принципом относительным. Но если не отрицать относительности принципа цели, то незачем и прибегать к телеологии. Как относительный принцип, принцип цели найдет себе место и в мировоззрении, опирающемся исключительно на принцип причинности, ибо субъективные, относительные цели не составляют самостоятельного принципа; это только частная форма причин.
Иеринг считает основанием всей теории нравственности понятие нормы, веления. Теперь обыкновенно понятие нормы заменяется понятиями добродетели, нравственного идеала. Изложение при этом выигрывает в эстетичности и наглядности. Моралисты при этом становятся в такое же отношение к изучаемому объекту, как и естествоиспытатели, но вместе с тем совершенно заслоняется практический характер нравственности. А при исследовании принципов нравственности эта сторона очень важна и никогда не должна быть упускаема из внимания.
Понимая так учение о нормах, Иеринг сводит все свое исследование к разрешению трех основных вопросов: 1) откуда берутся эти нормы, 2) чему они служат и 3) что подчиняет им нашу волю?
Телеологический характер учения Иеринга приводит его к тому, что на первое место он ставит второй из этих вопросов, вопрос о цели этических норм. Цель их, по его мнению, общество и только общество, так что нравственный и общественный - синонимы: мы можем безразлично употреблять одно из этих определений вместо другого.
Что целью нравственных норм должно быть признано общество, это доказывается тем, что, если бы целью был индивид, требования нравственности могли бы противоречить общественному благу, так как личное благо не включает в себе общественное и, напротив, общественное благо необходимо включает в себя и благо личности. Затем, если бы индивид был целью нравственных норм, они должны бы были быть для всех совершенно одинаковыми. Влияние общественное при этом было бы невозможно. Признание общества целью нравственных норм приводит нас к тому, что и нравственность есть тоже эгоизм, но только в высшей форме: эгоизм общества. Стремление к самосохранению возвышается до нравственности, когда оно руководится сознанием, что личное самосохранение обусловлено общественным *(406).
Второй вопрос теории нравственности сводится к тому, должны ли мы признать источником нравственных норм природу или историю, являются ли нравственные начала нам врожденными, или же, напротив, лишь продуктом общественно-исторического опыта? Иеринг решает его в том смысле, что все нравственные начала, даже самые элементарные, суть продукты исторического опыта. Природа создает человека наделенным только эгоизмом, история же делает из него исторического и общественного, другими словами, нравственного человека. Поэтому человек научается нравственности, научается даже тому, что не следует убивать, грабить, воровать. Нравственные истины, подобно спорам, носятся в окружающем нас воздухе, и мы вдыхаем их в себя извне.
Остается последний вопрос: что подчиняет нашу волю нравственным нормам, как образуется нравственная воля? И она создается обществом, воспитывающим нас к нравственности. От природы же мы получаем не два инстинкта: эгоизм и нравственное чувство, а только один - эгоизм. Нравственное чувство есть продукт истории, общественной жизни. Общество есть и источник и цель нравственных норм; общество придает человеку нравственную волю.
Таким образом, нравственность представляется во всех отношениях общественною, но вместе и историческою. Нравственные нормы подвижны. Они меняются с ходом истории и в этом смысле относительны. Нет нравственности, которая бы имела силу всегда и везде. Каждый нравственный принцип имеет силу, значение только для той или другой отдельной стадии исторического развития. Только историко-общественная теория нравственности приводит к признанию ее относительности. Напротив, построение теории нравственности на психологической основе необходимо приводит к признанию абсолютных, неизменных принципов нравственности.
Так как источником нравственности служит общество, то все нравственное развитие человечества сводится к дисциплинированию свободной человеческой воли обществом (Disciplin und Bandigung des menschlichen Willens).
Что же такое общество? Это такая совместная деятельность для общих целей, когда каждый, действуя для других, действует и для себя, и, действуя для себя, действует и для других, или, другими словами, фактическая организация жизни для других и чрез других (Zweck, 1, 87). Средств, какими общество дисциплинирует человеческую волю, четыре: выгода (Lohn), принуждение, чувство долга и любовь.
Два первых суть низшие; они основаны на эгоизме и составляют элементарные, необходимые условия общества. Без выгоды невозможен хозяйственный оборот (Verkehr); без принуждения - право. Общественная организация принуждения есть государство, а право - охраненный принудительной властью государства интерес.
В противоположность господствовавшим в средневековье взглядам, Иеринг признает содержанием права не волю, а интерес. Такое понимание права он формулировал впервые в третьей части своего Geist des romischen Rechts (1865). Имея в виду главным образом гегелево учение о праве, Иеринг опровергает волевую теорию права следующими доводами.
Если бы существо права составляла воля, не могло бы быть и прав у субъектов, не имеющих воли, у малых детей, у сумасшедших, идиотов; между тем в действительности везде за ними признаются права. Затем с точки зрения волевой теории пришлось бы признать всякое соглашение обязательным; между тем в действительности обязательны только договоры, имеющие своим предметом сколько-нибудь существенные интересы. Право не обеспечивает ничего бесполезного: польза, интерес, а не воля, составляет субстанцию права. Поэтому и субъект права не тот, чья воля распоряжается объектом права, а тот, осуществлению интересов кого служит этот объект, не диспозитарий, а дестинатарий, не опекун, распоряжающийся имуществом, а опекаемый, в интересах которого опекун распоряжается.
Признав за всеми этическими нормами, регулирующими деятельность людей, общественно-историческое происхождение, Иеринг вместе с тем не допускает, чтобы право, как это утверждала историческая школа, мирно, само собою, естественно развивалось из народного духа. Он, напротив, видит в праве продукт борьбы людских интересов. Право для него не саморазвивающийся порядок, а создание людей, борющихся за охрану каждый своих собственных интересов. Подробному развитию этой идеи борьбы за право посвящена Иерингом общая брошюра: Kampf um's Recht, 1872.
Между русскими последователями Иеринга проф. Муромцеву принадлежит любопытная попытка связать воззрения Иеринга на право с учением позитивизма. Такова основная задача его известной книги: "Определение и основное разделение права", 1879. Это произведение резко выделяется из ряда других попыток обоснования реалистической теории права совершенно правильной постановкой вопроса. Он отправляется от строгого различия норм юридических, от законов в научном смысле, признавая юридические нормы лишь явлениями. Муромцев так объясняет правовые явления. Отношения людей подчиняются влиянию среды, в которой они совершаются, а именно того общества, где люди живут. Влияние это может быть положительное или отрицательное. Общество или содействует, или противодействует установлению или поддержанию отношений. Положительное воздействие общественной среды на людские отношения может совершаться в двух направлениях. Во-первых, оно может быть направлено к устранению препятствий, лежащих вне данного общества: это то, что Муромцев называет защитой первого рода. Во-вторых, общество защищает отношения одних из числа своих членов от посягательств, которые возможно ожидать со стороны других членов. Это защита второго рода. Она происходит в двух формах: неорганизованной и организованной. Организованная защита отличается тем, что она совершается заранее определенным порядком и обыкновенно особенными, установленными для того органами. Такая наперед определенная защита отношений второго рода и есть право.
В этом объяснении правовых явлений прежде всего нельзя не заметить совершенное игнорирование психического элемента. Если юридическая защита объясняется только как защита наперед определенная, то не видно, почему бы она не могла иметь место и по отношению к частям какого-нибудь неодушевленного, механического агрегата. Воздействие механизма на отношения его частей также наперед определено, и, однако, никто не станет говорить о правах шестерни или винта. Если мы ограничиваем понятие права только людскими отношениями, то, очевидно, потому, что в применении к ним наперед определенная защита представляет достаточно характерные особенности. Но, если мы зададимся вопросом, в чем эта особенность, мы не найдем другой общей особенности, как ту, что только люди могут знать о существовании такого наперед определенного порядка защиты их отношений, и самое это значение делается для них определяющим их поведение стимулом. Воздействие наперед определенной защиты на людей поэтому гораздо сильнее и сложнее, чем действие защиты неорганизованной. В отношении же из шестерни или винта результат и определенного наперед и неопределенного, случайного воздействия всегда один и тот же.
Таким образом, для возможности отличать право от всякого иного наперед определенного порядка необходимо обратиться к психическомуэлементу и сознанию людей, к имеющемуся в их душе представлению о существовании такого наперед определенного порядка или защиты. Но если так, то, очевидно, для объяснения правовых явлений главное, первенствующее значение получает именно этот психический элемент, это убеждение о существовании наперед определенного порядка отношений. Это тем более верно, что наперед определенный порядок никогда вполне не осуществляется: не все долги взыскиваются, не все воры наказываются; мало того, не все законы правильно и однообразно толкуются. Следовательно, убеждение в существовании строго наперед определенного порядка, к какому бы источнику мы его ни относили, всегда значительно расходится с действительностью. А отсюда прямой вывод, что между поведением, определяемым представлением о наперед определенном порядке, действительно установленном государственною властью в ее законной деятельности, и поведением, определяющимся представлением о порядке, установленном каким-нибудь ложным божеством, или вытекающим само собой из метафизической сущности человеческой личности, или о каком-либо иначе установленном порядке, - нет принципиального различия. Конечно, тот, кто станет в своем поведении руководствоваться убеждением в существовании за ним, независимо от всяких положительных законов, естественного права на неприкосновенность его частного жилища, потерпит в том горькое разочарование, когда власть насильно вломится в его квартиру; но точно такое же разочарование потерпит и тот, кто, зная, что закон устанавливает наказание за те или другие преступления, будет думать, что, действительно, всякий совершивший это преступление понесет положенное за него наказание. Таким образом, для ограничения права от всякого другого наперед определенного порядка необходимо обратиться к психической стороне явлений, а раз мы это сделаем, определение права, данное Муромцевым, падает само собою: между законом, изданным властью, и субъективным правосознанием исчезнет принципиальное различие.
Рядом с указанным игнорированием психической стороны правовых явлений в теории Муромцева весьма странно поражает ничем не обоснованный субъективизм. Указав на то, что среда может действовать на людские отношения или благоприятно, или враждебно и разрушительно, он затем почему-то правом считает только благоприятное воздействие общественной среды, защиту отношений средой. Это совершенно противоречит исторической действительности. Право действует не только положительно, содействуя охраняющим образом, но и отрицательно - разрушающим. Весьма многим отношениям между людьми право противодействует. Конечно, можно сказать, что в каждом деле есть и оборотная сторона, что нет худа без добра, что при всяком воздействии среды на отношения кто-нибудь и что-нибудь выигрывает. Но в таком случае надо уже совсем отказаться от различия благоприятного и враждебного воздействия среды.
Таким образом, сознательные последователи позитивизма в науке права ничего существенного не прибавили к тому, что сделал в этом отношении Иеринг. Между тем, хотя он и положил твердую основу позитивного направления в разработке науки права, но далеко не в полном объеме развил это направление. Самая теологическая форма, в какой он выразил начало относительности права, не соответствует той объективности, какой требует строго положительная научная метода. Связав относительность права с понятием цели, он тем самым придал своему определению права резко субъективную окраску. К тому же, как цивилист, ограничивая свое исследование собственно частноправовыми отношениями, он устранил волевую теорию только в объяснении субъективных прав. Право не воля, а интерес, но охраняемый, однако, государственною властью, понимаемой Иерингом как воля, сознательно направляющаяся к целям, сама себя ограничивающая правом. Право есть лучшая политика власти. Иеринг, следовательно, не вполне, а только наполовину отказался от волевой теории власти. У Гегеля право объяснялось как ограничение частной воли общею, у Иеринга - как охрана интересов волею государства.
Для полного устранения волевой теории права и окончательного установления в науке права позитивизма необходимо отвергнуть волевую теорию и власти, признав власть государственною силою, вытекающею из сознания гражданами их зависимости от государства *(407).